申  请  人：杨某。

被 申 请人：衢州市衢江区市场监督管理局。

申请人对被申请人作出的回避申请不予受理回复不服，于2024年6月20日向本机关申请行政复议。本机关依法已予受理。本案现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的回避申请不予受理回复并责令履职。

申请人称，申请人于2024年5月7日向被申请人提起回避申请，于2024年5月16日收到其作出的回复。申请人不服，遂复议。申请人向被申请人提起回避申请，被申请人回复称 “经本局调解，被投诉人同意你退货退款，并承担你退货的快递费用，但是拒绝你的赔偿要求”。本案中被申请人并未组织调解，申请人毫不知情，并且被申请人既然已经受理申请人投诉，在被投诉人同意退货退款的情形下为何不帮助申请人组织退货退款。依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十六条市场监管部门经投诉人和被投诉人同意采用调解方式处理投诉。自被申请人受理申请人投诉以来从未联系申请人处理调解，退货退款当然包含在调解事项中。被申请人在被投诉人同意退货退款的情形下，没有听取申请人的意见，径直作出终止调解决定完全没有法律依据，并且被投诉人已经同意退货退款又作出《消费投诉拒绝行政调解的声明》明显与事实不符。况且被投诉人第一没与申请人进行协商，第二没有对申请人出具拒绝调解声明，调解是在被申请人组织下申请人与被投诉人的调解活动。被申请人在作出该回复和终止调解决定时又不将《消费者拒绝行政调解的声明》发给申请人，有违公平公正公开的原则。不免让人怀疑组织调解人员与被投诉人有利害关系或者近亲属关系。另外被申请人回复称“在投诉举报处理答复中己注明经办人为余某、胡某。联系电话：0570-38732××，故不存在未告知调解人员姓名联系方式的情形”，依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第7条之规定市场监管部门应当按照本办法规定的程序对投诉举报予以分别处理，那么处理投诉请求的和处理举报请求的应当分别为不同的工作人员。本案中，从处理投诉和处理举报的人员上来看一直是该两名工作人员，显然被申请人既没有分别按照程序处理投诉举报，也没有履行应当主动回避的职责。按照本办法第十七条、十九条之规定，市场监管部门可以委托消费者协会或者由市场监管部门的工作人员组织调解。进行调解时，就是调解人员。具体到本案，在被申请人没有告知申请人和被投诉人调解人员是谁的情形下，直接将处理举报事项的工作人员作为调解人员，显然不符合上述规定。并且其拒绝告知调解人员，在申请人已经提交回避申请的情形下依旧拒绝受理，被申请人已经构成行政程序严重违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、三十七条、《行政复议法》第四十四条被申请人应当对自身行政行为的合法性、适当性负有举证责任并且附带所依据的法律法规及规范性文件依据。被申请人应当告知申请人调解人员是谁、联系方式以及询问申请人是否接受该调解人员组织调解，并告知申辩权和回避权的证据。如果没有应当视为被申请人没有作出该具体行政行为的证据依据。

被申请人作出的该回复存在事实认定不清，行政程序严重违法，损害了申请人的投诉请求权、知情权、申辩权和回避权。

申请人提供的证据有：1.回避申请复印件1份；2.衢州市衢江区市场监督管理局作出的回复复印件1份。

被申请人答复称，被申请人对申请人的投诉处置程序合法、于法有据，请求驳回申请人的行政复议申请。一、被申请人作出的回避申请不予受理决定合法。被申请人于2024年5月10日收到申请人的信件，内附回避申请一份。同日，被申请人经核查，调解人员余某、胡某与被举报人衢州市衢江区某酒厂并无近亲属关系或者有其他利害关系，根据《中华人民共和国公务员法》第七十七条第二款之规定，依法作出不需回避的决定并回复申请人。

二、被申请人履职合法程序到位。针对申请人提出的主要问题进行情况说明：1、被投诉人拒绝调解是法定终止调解的条件。被投诉人于2024年4月9日向被申请人出具《消费投诉拒绝行政调解的声明》，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第二十一条第一款第（三）项之规定，被申请人决定于2024年4月9日终止调解。2024年4月9日14:05被申请人工作人员通过固定电话通知方式将处理情况告知申请人，2024年4月14日申请人收到被申请人邮寄的《投诉举报处理答复》，申请人已知晓被投诉人拒绝调解。根据《暂行办法》第十六条第二款之规定，鼓励申请人和被投诉人平等协商，自行和解。被申请人工作人员在征求被投诉人意愿时，被投诉人明确表示同意申请人退货退款并承担退货的快递费用，拒绝申请人要求赔偿的诉求和调解，因被投诉人明确拒绝调解，被申请人无法采用调解的方式处理申请人的投诉。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十九条之规定，除向被申请人投诉外还有其他解决消费者权益争议的途径，申请人可自行向被投诉人退货退款或以其他方式维权。根据《暂行办法》第十七条、第十九条之规定，被申请人已安排市场监管部门的工作人员处理。根据《暂行办法》第十八条之规定，采取现场调解方式的应当提前告知申请人和被投诉人调解的时间、地点、调解人员等，因被投诉人明确拒绝调解，根据《暂行办法》第二十一条第（三）项之规定，被申请人决定终止调解，并且在《投诉举报处理答复》中，已注明经办人为余某、胡某，联系电话：0570-38732××。2、处理调解、投诉和举报无需不同的工作人员。根据《暂行办法》第七条之规定，被申请人对申请人的《投诉举报（履职申请）书》中的投诉和举报予以分别处理并书面答复。《暂行办法》未要求处理调解、投诉和举报必须是不同的工作人员。3、消费调解遵循双方自愿同意，对不同意调解的任何一方无强制力。依据《暂行办法》第十六条第一款“市场监督管理部门经投诉人和被投诉人同意，采用调解的方式处理投诉，但法律、法规另有规定的，依照其规定。”之规定，调解需征得双方的同意，被投诉人拒绝调解，被申请人终止调解。终止调解告知后，申请人要求回避，被申请人作出不予受理回避申请的决定。相当于复议机关已经做出复议决定，申请人提出复议人员的回避，申请人实质是对权利的滥用。4、本案不属于行政复议范围。根据《行政复议法》第十二条第（四）项“下列事项不属于行政复议范围：（四）行政机关对民事纠纷作出的调解。”之规定，申请人和被投诉人消费纠纷属于民事纠纷，被申请人作为行政机关本着双方自愿的原则开展调解，不属于行政复议的范围，要求依法驳回申请人的复议申请。

被申请人提供的证据有：1.关于杨某回避申请不予受理的答复《审批表》复印件1份；2.回避申请复印件1份；3.消费投诉拒绝行政调解的声明复印件1份；4.投诉举报处理答复复印件1份；5.投诉举报（履职申请）书复印件1份；6.EMS寄信信息复印件1份；7.衢州市衢江区市场监督管理局作出的回复复印件1份。

经审理查明：2024年4月7日，被申请人收到申请人邮寄的关于投诉举报拼多多平台“某旗舰店”食品问题的信件。2024年4月8日，被申请人受理该投诉。2024年4月9日，被申请人组织调解，被投诉人同意申请人退货退款，并承担退货的快递费用，但明确拒绝申请人提出的赔偿要求并向被申请人出具《消费投诉拒绝行政调解的声明》，被申请人决定终止调解。2024年4月11日，被申请人作出《投诉举报处理答复》并邮寄给申请人，申请人于4月14日签收该答复。2024年5月7日，申请人向被申请人提出回避申请，要求调解人员回避。2024年5月10日，被申请人收到申请人邮寄的回避申请信件，并展开核查。经核查，调解人员余某、胡某与被投诉人衢州市衢江区某酒厂并无近亲属关系或者有其他利害关系。同日，被申请人对回避申请作出回复，并通过邮寄方式将回复寄给申请人。2024年5月16日，申请人签收该回复。

以上事实有关于杨某回避申请不予受理的答复《审批表》复印件、回避申请复印件、衢州市衢江区市场监督管理局作出的回复复印件、消费投诉拒绝行政调解的声明复印件、投诉举报处理答复复印件、投诉举报（履职申请）书复印件、EMS寄信信息复印件等证据证明。

本机关认为，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三条第一款“本办法所称的投诉，是指消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者发生消费者权益争议，请求市场监督管理部门解决该争议的行为”和第十六条“市场监督管理部门经投诉人和被投诉人同意，采用调解的方式处理投诉，但法律、法规另有规定的，依照其规定。鼓励投诉人和被投诉人平等协商，自行和解”之规定，本案中，申请人对被申请人作出的回避申请不予受理不服，实质上是对被申请人组织调解的一个过程性行为提出异议。另，调解行为本质上是民事行为，且申请人提出回避申请时，调解已终结。因此，不予受理回避申请未对申请人的权利义务产生实质影响。

综上，本案不属于《中华人民共和国行政复议法》规定的行政复议范围。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十三条之规定，本机关决定：

驳回申请人的行政复议申请。

申请人如对本决定不服，可以自收到本行政复议决定书之日起十五日内依法向人民法院提起行政诉讼。

 2024年8月20日