申请人：徐某

被申请人：衢州市衢江区市场监督管理局，住所地：衢州市衢江区东迹大道370号。 

法定代表人：鄢凌峰，职务：党委书记、局长。

申请人徐某因不服被申请人衢州市衢江区市场监督管理局于2020年6月28日作出的《关于投诉某公司“衢江某广场项目”涉嫌虚假销售、欺骗和误导消费者的回复》，于2020年7月9日向本机关提出行政复议申请，请求撤销该回复并责令重新作出。经审查，本机关于2020年7月14日依法予以受理。因本案情况复杂，本机关于2020年9月4日作出延期审理30日的决定。本案现已审理终结。

申请人称：申请人于2020年6月8日向被申请人投诉其在购买衢州市衢江区“衢江某广场”商铺时某有限公司涉嫌虚假销售、欺骗和误导消费者，被申请人于2020年6月28日作出回复，申请人不服，要求撤销并责令被申请人重新作出。理由如下：

1、职能部门对反映的问题答复决定无法律法规依据支撑；2、对调查程序上无实质性内容，比如时间、详细内容的量化描述；3、对反映问题人提供的材料断章取义进行推断问题；4、在处理决定答复文书中未给反映人“救济途径”权利；5、在答复第一条内容中表示反映人提的问题在法律上无明确规定，表述属于法律法规层面的空白，存在不作为情况。

申请人提供的证据有：1、《关于投诉某公司“衢江某广场项目”涉嫌虚假销售、欺骗和误导消费者的回复》复印件；2、徐某身份证复印件。

被申请人答复称：被申请人于2020年6月28日作出的《关于投诉某公司“衢江某广场项目”涉嫌虚假销售、欺骗和误导消费者的回复》，在时间跨度长的情况下，全面调查取证，于法有据，请求依法驳回申请人的复议请求。具体理由如下：

一、认定事实清楚。

涉案楼盘销售宣传时间为2013年至2014年初，即使某公司存在违法行为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚”，被申请人也不能作出行政处罚。

被申请人同时查明：申请人在“衢江某广场”购买多套商品房。2014年1月14日，申请人与某公司签订《浙江省商品房买卖合同》，约定第3幢3-1-XX为申请人所购买店面（涉案店铺单价低于周边商铺1000元左右/平方米），此时涉案商铺门口柱子成形。2017年8月18日，某公司向申请人交房（已是现房），申请人签署房屋交接书签字确认、补交房款，并于10天内办理了不动产产权证。且申请人知晓涉案商铺的现状情况下，申请人与某公司另行签订补充协议，附件八：补充协议内容（一）合同未尽事宜（《商品房购销合同》补充合同）第一部分第一条，双方约定“凡出卖人就衢州·某广场的房屋及相关配套设施所做的楼书、模型及广告，以及向买受人送达的刊物、信函等宣传资料，均为出卖人的要约邀请......供买受人了解项目之用，实际以政府最后批准文件及施工图为准”，由此可见，对涉案店铺的模型、广告等宣传资料，申请人和某公司达成一致意见，认定为要约邀请。

涉案商铺民事纠纷，申请人2019年8月16日诉至法院，某公司是否存在欺诈行为是诉争焦点，根据衢江区人民法院第（2019）浙0803民初3386号《民事判决书》及衢州市中级人民法院（2020）浙08民终404号《民事判决书》，某公司在销售涉案商铺中不存在欺诈或擅自变更设计的行为。综合调取的全部证据（并非申请人所说的“断章取义进行推断问题”），被申请人不能认定申请人在购买涉案商铺时某公司存在虚假销售、欺骗和误导消费者进行购房行为。

二、处置程序合法。

2020年6月10日，对申请人的信访件转入案件法定程序，2020年6月15日，被申请人对某公司涉嫌虚假宣传立案，同时指派执法干部开展调查，对“衢江某广场”楼盘销售的相关资料进行调阅取证、对申请人做了询问笔录、咨询区住建局相关业务科室及某房地产测绘咨询有限公司，调取了涉案商铺的判决书等。涉案商铺宣传行为发生在2013年-2014年初，涉案商铺的原销售沙盘已不存在，无法取证。

2020年6月28日调查终结，认定某公司违法事实不能成立，报经分管案件局领导审批后，依据《市场监督管理行政处罚程序暂定规定》第五十四条第一款第三项之规定，予以销案，2020年6月29日答复申请人。

三、申请人提起的行政复议不符合司法终局的原则。

申请人通过12315信访，信访上传的证据在法院诉讼阶段举证（具体详见（2019）浙0803民初3386号民事判决书第7、第8页），信访诉求内容经衢江区人民法院、衢州市中级人民法院生效判决，判决确认某公司不存在欺诈或擅自变更设计的行为，申请人法定救济途径应已终结，故答复未告知救济途径。

依据《信访条例》第十九条“信访人提出信访事项，应当客观真实，对其所提供材料内容的真实性负责，不得捏造、歪曲事实，不得诬告、陷害他人”，申请人应对其所提供材料内容的真实性负责，但申请人故意隐瞒事实（隐瞒交房时间等），多次信访，2020年6月8日再次信访（衢州市中级人民法院于2020年5月25日作出二审判决），实属对行政资源的浪费。

被申请人提供的证据有：1、浙F1-2008-1《浙江省商品房买卖合同》及附件一至八复印件（附件八系补充合同）；2、衢江区人民法院第（2019）浙0803民初3386号《民事判决书》及衢州市中级人民法院（2020）浙08民终404号《民事判决书》复印件；3、《商品房预售证》衢售许字（2013第032号）、施工图（片断）、《整付零寄交寄清单》、3-1-1X商铺周边销售价目清单复印件；4、2020年6月18日徐某询问笔录复印件；5、徐某身份证复印件及其提供的照片8张；6、衢江市监立〔2020〕110号《立案审批表》、《行政处罚案件有关事项审批表》、(衢江)市监销字〔2020〕5号《销案决定书》；7、《案件调查终结报告》、《案件审核表》；8、LD20200084060520号《其他法定途径告知单》、《其他法定途径告知单送达回证》复印件；9、信访人诉求、浙江政务服务网平台流程单复印件；10、答复通过EMS送达的单据。

经审理查明：2014年1月17日，申请人与某公司签订《浙江省商品房买卖合同》，约定第3幢3-1-XX(幢号、房号最终以地名办编号为准)为申请人所购买店面，面积40.19平方米，价格为每平米18946.23元，总价761449元，申请人在2013年12月15日前按约支付首付款30万元，余款2014年1月11日前付清。合同第九条(第7页)约定出卖人应将符合约定条件的商品房在2015年10月30日前交付给买受人使用;合同第十条(第8页)约定了逾期交房的违约责任，在该条第一款第1项第②分项约定:逾期超过90日后，要受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付购房款的1％向买受人支付违约金;买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。2016年5月18日，衢江区某广场3号楼（包括涉案商铺在内)完成工程综合验收。2017年8月18日，申请人与某公司签署了补充协议，在补充协议(一)合同未尽事宜(《商品房购销合同》补充合同)第一部分第一条明确约定:凡出卖人就衢州・某广场的房屋及相关配套设施所作楼书、模型及广告，以及向买受人送达的刊物、信函等宣传资料，均为出卖人的要约邀请。(如广告内容具体明确的视为要约)，供买受人了解本项目之用，实际以政府最后批准文件及施工图为准;在补充协议(二)商品房交接书中，确认了商铺号变更为3-1-1X号，面积变更为实测40.58平方米，金额调整为762396元，申请人按此结算，某公司当日开具发票。2017年8月28日，申请人办理了不动产权证。2019年10月9日，衢江区人民法院对徐某与某公司房屋买卖合同纠纷案立案受理，徐某请求判决被告某公司因逾期交房支付违约金88057.2元及迟延支付的利息损失（按照同期银行贷款利率从2018年12月31日算至付清之日止）；判令被告按照合同约定的平面设计和销售沙盘模型继续履行合同，改造商铺门口柱子、楼梯并拆除花坛；判决被告支付原告因被告违约交房造成的租金损失，暂计为200871元（从2015年10月30日起计算至按合同履行符合约定时止）；诉讼费用由被告承担。2020年3月16日，衢江区人民法院判决被告于判决生效后十日内支付原告逾期交房违约金50027.2元，驳回原告的其他诉讼请求。某公司不服衢州市衢江区人民法院（2019）浙0803民初3386号民事判决，向衢州市中级人民法院提起上诉。2020年5月25日，衢州市中级人民法院驳回上诉，维持原判。2020年6月8日，申请人通过统一政务咨询投诉举报平台向被申请人投诉其在购买衢州市衢江区“衢江某广场”商铺时某公司涉嫌虚假销售、欺骗和误导消费者。6月10日，对申请人的信访件转入案件法定程序办理，6月15日，被申请人对本案立案调查。2020年6月18日，被申请人对申请人询问调查并作询问笔录。6月28日，被申请人调查终结，对某公司不予行政处罚并销案处理。同日，被申请人向申请人作出《关于投诉某公司“衢江某广场项目”涉嫌虚假销售、欺骗和误导消费者的回复》。2020年7月9日，申请人向本机关提出行政复议申请，请求撤销该回复并责令重新作出。

另查明，2020年7月17日，申请人在行政复议期间通过统一政务咨询投诉举报平台以未依据法定程序交付房产要求衢江区住房和城乡建设局对某公司行政处罚。2020年7月27日，衢江区住房和城乡建设局对申请人作出LD20200115537179号答复，7月31日，徐某对衢江区住房和城乡建设局的LD20200115537179号答复不服向本机关提出行政复议申请，要求责令履行对某公司未按法定程序交付进行行政处罚的职责。

以上事实有浙F1-2008-1《浙江省商品房买卖合同》及附件一至八（附件八系补充合同）、衢江区人民法院第（2019）浙0803民初3386号《民事判决书》、衢州市中级人民法院（2020）浙08民终404号《民事判决书》、2020年6月18日徐某询问笔录、徐某身份证复印件及其提供的照片8张、衢江市监立〔2020〕110号《立案审批表》、《行政处罚案件有关事项审批表》、(衢江)市监销字〔2020〕5号《销案决定书》、《案件调查终结报告》、《案件审核表》、LD20200084060520号《其他法定途径告知单》、《其他法定途径告知单送达回证》、信访人诉求、浙江政务服务网平台流程单、答复通过EMS送达的单据、《关于投诉某公司“衢江某广场项目”涉嫌虚假销售、欺骗和误导消费者的回复》、衢衢政复（2020）10号行政复议申请书及申请材料等证据予以证实。

本机关认为，2020年6月8日被申请人在收到申请人的投诉举报后，转入法定程序办理并对某公司涉嫌虚假宣传立案，指派执法人员开展调查，调查中对申请人进行询问并向某公司调取商品房预售证、施工图（片断）、周边销售价目清单等证据。2020年6月28日被申请人调查终结，报经分管案件局领导审批后，依据《市场监督管理行政处罚程序暂定规定》第五十四条第一款第三项之规定，予以销案，并于同日向申请人作出回复。被申请人调查程序符合法律规定，通过调查取证和询问等一系列调查程序，作出销案决定，已履行了法定职权，行政程序合法。

本案的争议焦点在于某公司“衢江某广场项目”是否涉嫌虚假销售、欺骗和误导消费者。根据《中华人民共和国广告法》第二十八条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。 广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。本案中某公司的广告宣传并不存在《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款的情形，不属于虚假广告。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中某公司并未对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，无法认定其在销售“衢江某广场”3-1-1X号商铺时存在欺骗、误导消费者的行为。

本案中申请人于2017年8月18日与某公司签署了补充协议，在补充协议(一)合同未尽事宜(《商品房购销合同》补充合同)第一部分第一条明确约定:凡出卖人就衢州・某广场的房屋及相关配套设施所作楼书、模型及广告，以及向买受人送达的刊物、信函等宣传资料，均为出卖人的要约邀请。(如广告内容具体明确的视为要约)，供买受人了解本项目之用，实际以政府最后批准文件及施工图为准;在补充协议(二)商品房交接书中，确认了商铺号变更为3-1-14号，面积变更为实测40.58平方米，金额调整为762396元，申请人按此结算，某公司当日开具发票。当时涉案商铺已是现房，商铺门口的花坛和柱子均已存在，申请人仍然对房屋交接书和补充协议签字确认，并未对所购房屋现状提出异议，视为对房屋现状的接受和确认。申请人与某公司所签订的商品房买卖合同真实有效，对涉案店铺的模型、广告等宣传资料，申请人和某公司达成一致意见，认定为要约邀请，实际以政府最后批准文件及施工图为准，而施工图纸上涉案商铺门口的花坛和柱子确实存在。同时，衢江区人民法院第（2019）浙0803民初3386号《民事判决书》认定，申请人与某公司签订的商品房买卖合同真实有效，某公司逾期交付房屋应依法承担违约责任支付违约金。根据《浙江省商品房买卖合同》第十条第一款第1项第②分项规定，以申请人已交付房价款 761449元为基数，按每日万分之一计算，违约期间2015 年10月31日起计算至实际交付之日(2017 年8月 18日）止计657天，某公司应承担的违约金数额为761449元×0.0001 ×657天=50027.2元。至于申请人主张所谓违约金迟延支付的利息损失，缺乏法律依据，不予支持。某公司不存在欺诈及擅自变更设计的行为，申请人要求改造商铺门口柱子、楼梯并拆除花坛及主张某公司支付因违约交房造成租金损失的诉求，于法无据，不予支持。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中涉案楼盘销售宣传时间为2013年至2014年初，至2020年已远超两年期限，即使某公司存在违法行为，被申请人也不能作出行政处罚。被申请人对某公司不予行政处罚并销案处理，于法有据。对于被申请人回复文书中未引用法律法规作为依据支撑，属被申请人法定文书制作上的瑕疵，但并不影响本案的事实认定。对于被申请人销案后未在回复中告知申请人，本机关予以指正。

综上所述，被申请人认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，应予维持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条之规定，本机关决定：

维持衢州市衢江区市场监督管理局作出的《关于投诉某公司“衢江某广场项目”涉嫌虚假销售、欺骗和误导消费者的回复》。

申请人如对本决定不服，可以自收到本行政复议决定书之日起十五日内依法向衢州市柯城区人民法院提起行政诉讼。

2020年9月30日